许冰梅：感谢陈教授对于最高抵押做的全面介绍。因为以前就讲物权是最强的规范，我想在具有非常强的规范性的规范里头，我个人了解，最高抵押在大陆用的不是特别广泛，所以司法中遇到哪些问题我们真的不了解，或者是没有碰到。基于这种情况，我们希望接下来的评议人能给我们做一个补充。您的时间只有十分钟，希望您掌握好。
程啸：刚才陈老师讲的抵押权的问题确实非常重要，陈老师提到在台湾风行，我看到数据台湾是61万左右，根据建设部的调查，我们一个地级市抵押权就是五万件以上，中国大陆至少在几百万件以上。看这方面的纠纷也非常多。我们中国大陆在目前来讲对于担保物权或者是抵押权，或者是最高抵押权主要的规定就是担保法和最高人民法院的担保法解释。从这次物权法草案的预审稿来看抵押权也规定了，有用的条文就是三条，另外一条是反思性的条文，引用前面的第一节一般抵押权的规定。我下面就简单地针对陈老师讲的几个问题稍微评论一下，提一些自己粗浅的看法。首先就是最高抵押权，台湾产生的背景跟大陆确实有点不同，我们知道在大陆金钱的借贷是要事契约，是民间的借贷，是另外一回事，所以不存在抵押权设定，先设定抵押权没有什么关系，法院对这个问题不会出现像台湾那样的问题。我们当初制订担保法的时候主要基于什么样的考虑？主要是连续性的授信，银行和企业的借贷不是一份合同，是一段期间内一定额度的贷款。如果每一段发生都办理登记的话，显然是很矛盾的。所以当时立法者的本意，肯定是借鉴了台湾地区的做法，我搞一个最高抵押，包括有最高保证，这样的一个方式可以节省教育成本，使得在最高额限度内债权发生消灭都不需要反复地办理登记。可问题是现在在我们的实践中，银行不领情，就是他在设定最高抵押的时候每发生一起债权的时候还要办理一个登记，也就是说当时的目的没有达到。而且还有一个问题，刚才陈老师讲得也很清楚，最高抵押，它所担保的，它的从属不是具体的债权，而是从属于一定的法律关系。登记机关在办理登记的时候究竟应该怎么登记，是登记每一个具体产生债权还是一定的法律关系，这个是很麻烦的事情。我们将来肯定面临着解决这样的问题。
至于说陈老师刚才提到在质方面的限制，我非常赞同您的观点，就是债权最高限额和本金的最高抵押都是不合适的。本金只要没有超过最高限额的话，那些东西朝阳还是打包，我觉得这个肯定是有问题的，我们现在大陆的也是，不管你是原债权也好，还是损害赔偿金，都受制于最高限额，必须根据担保法的表述，必须是一定的持续性发生的债权债务关系，所以这个有道理。
就担保范围来讲，我们现在草案的规定是把利息，包括违约金的费用都放进去了，跟台湾地区有点不一样。
另外担保利益时效的问题，这是个很重要的问题，为什么？我们现在的担保法解释是模仿台湾地区，两年内不行使要消灭的。在中国大陆的司法实践中发生什么问题，对于连续性发生的，比如说银行有一个总的合同，然后下面有分一笔贷款，它的速度究竟是从什么时候开始计算，是每个合同都分别计算还是什么？最高法院的批复都不一样。跟民一庭、民二庭的法官讨论，他们的观点都不一样。最高法院的判决也是自相矛盾的。所以我们搞最高抵押权，要继续完善的话，对于这样的问题应该做出比较好的规定。
最后想谈一点，我们前面几位教授，包括谢老师、陈老师还有尹飞教授都谈到物权法的问题，我们想物权法无论设计总则也好，还是应用物权也好，担保物权也好，你要维护交易的安全，同时要效率，就担保物权而言，曾经有很多想法，包括搞浮动抵押让你担保等等，但是现在看中国大陆的问题不是说要引入更多的新的农资方式，银行总觉得担保方式不够，他们忘了一个问题，中国大陆目前现有的制度都没有充分发挥它的效用，它的效用是被遏制了，而且是一团混乱，抵押权是很古老的制度，我们以前很多制度使得抵押权在实践当中发生应用的概率相对来讲没有跟地位达到相称的地步，反而比较多的是保证担保，这种按说可靠性不高的东西被大家应用了。我们很高兴地看到一点，担保物权实现的成本，在物权法六审稿当中看到如果担保物权人可以抵押权人协商实现，如果他不同意了，我最近看到了愿意的案子，这种案子很少，我愿意把房子一起卖了，大部分是愿意诉讼。这个跟台湾不一样，被登记了，下了一个裁定就可以拍卖了，我们是要诉讼，要打官司，一审完了二审，二审完了事情执行，而且费用先得由抵押权人来掏。所以最后一算占到了担保价值的35%以上，所以一千万的东西你顶多是650万而已。我不知道我的理解对不对，希望立法者的意思是这种情况下申请执行，如果对方有异议可以由他起诉，不是我我交。所以我们首先应该考虑把现有的功能充分发挥，如果发挥得不够用了，将来可以申请新的制度。
谢谢大家。
许冰梅：感谢程教授的评议。下面有请李福隆博士给我们做演讲。
李福隆：我的主题跟陈院长有一定的关联性，但是有很大的区别，所以我在题目上就定为法与财务，另外一个区别是对于大陆物权法第五稿草案做了一个评析，首先做一个说明。刚才老师说的，我针对抵押权，刚才尹飞教授都提到物权法。在过去，在台湾地区还没有说法之前，事实上是借助于特别法，比如说动产的交易法，另外就是目前在推动的台湾地区的民法的修正，除此之外也针对物权法做一些事，所以大概台湾地区是这样的状况。我不对物权法的原则做出个人的意见，台湾地区基本上在这个修法的部分已经征订进来，做了一个相对的缓解，就是物权法的定义推到一个原则上。我想如果把最高额抵押权定入台湾民法，那可以取得一个合法性，这是法律方面的一个说明。
除此之外，在一般的企业上有一个秩序性的交易关系，那基本上除了票据以外，在银行跟他的客户之间的借贷关系，就是说授信的关系，在台湾地区基本上是有问题的，在最高额抵押权的债权人会借此机会设定一个范围，最高额抵押权，另外也有可能说如果设定完了之后没有贷款项，会影响债务人的经济活动。没有考虑到最高额现在抵押权引发的一些利弊。除此之外陈院长提到实际上在台湾地区这个状况还是频繁的，不是企业的一般人，所以这个部分我特别提出来。除此之外特别提到，过去不管是命令还是各个主管机关，在我们成文法的国家里是有问题的，所以这个部分在台湾地区来说，我们说最高额抵押权和一般抵押权有差别，在动产方面取得合法性，在不动产说法里面也要取得合法性。这个是法律跟企业上引申出来的。
在企业方面，企业的组织方式很多，但基本上是以融资为主。我们知道新高科技的产业当中，如果它的成长性比较高的公司，还有实体性的产业来讲，他再融资方面，事实上会偏向借贷，银行借贷这个部分是有外资的状况，下面我进入 大陆法案的评析。层层的立法，台湾地区在章节部分除了一般的抵押权之外还有最高额抵押权，和其他部分，在大陆方面陈教授也做了很好的说明，从过去大陆部分建立了制度之后，在担保法第二条部分有一些简略的说明，我在大陆地区活动，陈教授做的一个补充给了我很大的提醒。我在民法草案还有物权法草案来说，特别是在第五版225条到229条实际上法条不多。在大陆225条的部分，我们知道是对最高抵押权的说明，这个定性的说明是相对台湾来说，是比较侧重在担保物权的立法解释，那比较可取的部分是在抵押财产的部分，事实上在整个抵押权的法律体系来说是比较完整的，因为台湾地区是把最高抵押权拉过去了，大陆地区的立法体系有利于体系的完整性，是草案的225条的评析。另外226条，我们可以看到原则上最高额抵押权是因为部分转让而转让，有一个规定，是当事人规定的部分，这个部分在当事人约定我们可以发现在整个债权发生移转的部分，我个人认为做一个详细的规定是比较好的。大陆提到借鉴台湾的很多，在第三人承担债务的时候规定是很清楚的，难提出大陆做的一个补充，在227条部分主要是针对变更部分，是最高额抵押权变更的部分，这个部分实际上有几个部分要提出来，就是说在变更的项目当中，除了确定期间还有债权的范围之内，还有最高债权额部分，这部分要特别提醒关于物权公示原则的搭配。另外227条的草案当中对于第三人利益的保障部分，变更债务性的部分并没有加入，这个部分是供参考的。另外关于最高额抵押权本身是有一些规定，一般的抵押权相对于最高额抵押权是比较复杂的部分，我的建议是有一些规定。再有就是228条，这部分有比较值得可认的事由可做，另外一部分相对于台湾的确定事由来讲还是显得简略，特别是在第五款提到债务人抵押人没有办法清偿债务，这个是没有什么问题。另外一个所谓对策，这个部分就不太清楚，我个人认为两岸的最高额抵押权基本上关乎着社会经济的发展，特别是刚才陈院长和程啸教授都提到这一部分，但是在中国大陆最高额抵押权，我们可以看到担保法中说的，台湾地区是晚进的，所以未来希望说，特别是刚才陈院长提的一部分，台湾有一个特色，是不可跟进的部分，就是关于活动产权化，银行的金融部分，我借这个机会做一个评析，同时请两岸的最高额抵押法能够对金融创新部分朝向一个有利的方向发展。
我的报告比较简略一些，谢谢。
许冰梅：感谢李博士对我们做的从企业融资的角度对最高抵押做的诠释，同时也感谢李博士善解人意。下面请黄健彰博士做演讲。
黄健彰：两岸的法学界的领导大家好。我为什么会选择这个题目？因为一方面在台湾部分，担保物权的草案送到了政府了以后，其中担保物权部分跟台湾法务部的草案相比，相差最多的就是征订的法定优先，所以我特别选定了这个题目，在大陆这个争议更是大，因为目前大陆官方草案并没有摆入优先权，但是像人民大学的草案，我觉得这是相当有意义的。我想稍微理清一下优先权，法定优先权可以分成一般的优先权和特别的优先权，不过特别的优先权既然是具有债务人特定的财产权，所以我建议特别优先权可以称为特定的优先权，可以避免误解成特别的优先权。这边我特别提到一般讲到优先权就会讲到特点是动产和不动产。实际上物权法上的物并不是物以上的物，还包括抽象的物和权力等等。所以事实上法定优先权除了动产和不动产以外，也包括权力优先权的部分，就好像抵押权，所以同样的权力优先权也是应该存在的。
我下面针对大陆物权法当中是不是有优先权的正反意见做一点点简单的介绍。反对法定优先权在物权法当中做一定的规定，法定的优先权别不是典型的担保权，不是司法上的制度，提到有税款的优先权，具有公法性质，另外又提到法定优先权没有公示方法，不以占有、登记为程序要件，和物权的基本理念不合。那又提到担保物权是以设定的先后定它的秩序，法定优先权设定顺序是法定的。又有人提到优先权是债权效力的加强，并不是物权。又有学者提到具有融资性，所以不应该定在物权法理念。但是又有学者提到法定优先权可以在一般的财产上，有围物权特定的原则。不过我个人是持赞成在物权法当中优先权的看法，那我提出我的理由。
第一，在现实生活中有法定优先权的必要，必然在现在台湾、大陆也好，在一些特别法里面有一些另行的法定优先权规定，但是仍然有所不足。比如说像购置优先权，就是说出卖人如果把标的物交给买受人的时候，出卖人针对买受人的债金有优先权。我们的版本也规定了最后事故的医疗的优先权，这是基于人命关天的思想。正如刚刚陈院长提到的，民法是根本大法，规定可以在民法里面可以有助于优先权方面的应用。我们下面有留置权，还有优先权，那怎么有优先的一章？我们一般认为法定抵押权和优先权都是针对特定物主张的，特别是优先权个，可以针对债务人的一般财产、全部财产来主张，也不是为了动产和不动产。所以应该是有必要在民法里面规定优先权。
另外法定优先权在世界各国中也呈现了蓬勃发展的优势，我们知道意大利、荷兰等很多国家都有优先权的规定，特别是在日本关于受后人的法律优先权的规定。我针对我刚刚提到反对优先权的理由，我认为法定优先权就是一种担保，一开始谢老师也说物权法是归属的法律，我们说法律优先权自然是有优先受成效率，有对视性，等于是将债务人财产的交换价值归属于优先认，所以应该是有物权的限制，认为优先权是一种担保物权。在台湾优先权担保最多的还是优先权，有各种各样的说法，包括债权书、物权书等，但是在1996年之后参考了国际公约就明确了担保物权，就是定性为一种优先权，甚至可以说是一种趋势。我刚刚提到的理由里面有学者认为公司法区别部分，事实上像税款优先权是为了保障债权人而设，有彼此优先的顺序需要解决，所以定于民法之中。如果区别公法的优先权和私法的优先权，就规定私法优先权是可以的，但是公法优先权在限制范围之内，可以适用物权法中关于私法优先权的规定。所以把这些税款优先权定在私法优先权当中是无碍的。我们要追本溯源到物权，目的是为了保护交易安全，就是避免使第三人受到损害。事实上我们看法国、日本，针对这个部分都有所谓的配套措施，像法国就规定一般的法定优先权行使就债务人，日本民法规定没有担保不定法，台湾也明文规定如果主张优先权的话，必须受到限制，也就是说法定优先权，善意有重大过失的第三人遭受到损失。法定优先权的设立都是顺序的，担保物权的顺序都是以承诺来进行，让某些权利人优先，以达到法律的基本目的，就是效率跟公平。债权之外的另一种权力，而不是债权的加强。因为法律优先权人的抛弃而消灭了，到时候说海事优先权消灭了以后，就变成了没有担保的债权。就好像抵押权消灭了以后，就变成了无担保的债权，只是说优先权跟债权之间的关系，就像刚才陈院长所说的，是一种严格从属的性质，但所谓的严格从属应该是说债权不发生，债权移转优先权也移转，债权消灭优先权也消灭。另外法定优先权，虽然没有融资性，但是它仍然可以是一种担保物权。因为法定优先权是基于一种特殊的法，事实上它根本原则上不以融资为主，但是还是一种担保。甚至说既有融资性的担保，这种秩序还在融资性担保物权之前，因此不能否定具有优先担保的性质，就不足以否定物权性。这就涉及到物权主义和标的物主义的问题，为什么说物权原则？标的物的原则？在不妨碍交易安全的情况下，认为物权是有可能在债务人的一般责任上成立，否则这种概念就不好了，就是说在大陆官方的草案规定……法定优先权可以在债务的不特定财产上成立，是有一定的发展趋势。法定优先权的效力，就一般优先权而言，法定优先权的效益是正确的，就特定的优先权而言，我们说优先权是一种物权，就应该有效力，但是事实上正如我之前所讲的，应该受到善意受让的限制。
说到法定优先权跟物权的关系，如果按照比较传统的，像尹飞教授的见解，更应该在民法里面多征订有实意的物权。实物对法定优先权认识不太清楚，如果在物权法中的一般规定还是有关的。如果说在民法里面征订有关规定，至少有两个问题，一个是所谓位置的问题，第二是跟留置权的关系。关于位次的问题，虽然说民法里面一定优先权，但是还是有优先权的类型，特别是优先权和抵押权的问题，如果我们说优先于抵押权的优先权，会使银行的框框降低，会导致抵押权融资的功能降低。所以虽然说法定优先权具有物权的限制，但可以说是在普通抵押权之前，政策上可以视法定优先权的种类和情形，将一部分的法定优先权认为是秩序多于抵押权。谈到法定优先权和抵押权位置关系的时候，也要注意到特别法上的配套措施，比如说以台湾的法定优先权为例，像公私优先权是位次是在抵押权之后，导致了公私优先权在台湾的优势是很少的，实际上制度在运作上有很多改进的空间，位次关系还是值得检讨。另外就第二点，跟留置权的关系。因为我们知道留置权是一种法定的物权，所以要注意两者之间的关系。留置权在外国的立法上面有不同的立法方式，基本上都有留置效力。依照目前两岸对留置权的看法是有优先效力，就是说法定优先权和留置权是一种法定担保的物权，两者之间的关系要弄清楚。
由于时间的关系，我报告就到这里，谢谢大家。
许冰梅：感谢黄健彰教授的分析，非常感谢您鲜明的表态。接下来我们进入到评论阶段，有请耿利航博士对两位演讲人的演讲做一个评析，时间是五分钟。
耿利航：台湾的两位学者说得比较专业，但是作为一个简短的发言，我就说一些。为什么我们要把一些权益类型规定为物权法类型了？比如说租赁权，也是开发权力，我对屋子有支配权力。为什么把租赁不归物权类型了？就是因为法律把某些权力类型规定，就意味着这个人享有的权力能够对契约之外的第三人主张，所以这一点我和教授的意见不一样，我认为物权的变动和第三人是一回事。因此我们会想到对物都有支配和管理的权力，把什么样的权力规定为物权是我们今天讨论的内容，讨论什么问题？第一个，我们要讨论备用的问题，就是说把一些权力类型，今天很多教授讲了要规定在物权法上，以备当时使用，达到自己预想的目的。为什么规定在物权法上了？因为根据合同法是解决不了问题的，因为合同法有一些问题，如果只有一个村，一个村十个人都用了物权法，那和一个人签订了权力，说其他人放弃。但是如果一个法律，每个当事人之间交易的类型很多，最高额抵押，有浮动担保等等，这个在现实生活中每个人有每个人的交易需求，在合同当中是司空见惯的。要考虑到几个要求，第一要考虑到这个物上不能有太多的权力负担，一个物上有最高抵押，有法令优先权，又有典权，那么如果一个物上有非常复杂的物权关系，那这个物权永远固化在物上，就必然不会产生促进社会经济，还对物的流转造成障碍。第二，如果物权非常复杂，但次序就要经过研究，一个物上有最高抵押，又有典权，这些权之间怎么安排冲突？怎么能够进行公示呢？比如说大家讨论浮动抵押，又比如说财产抵押，核心在于这些财产如果你赋予他对抗第三效益，你必须要公示，要知道有权利负担。但是往往这些权力在物上非常困难的，我怎么登记上权力负担，如何登记。从这一点我又有了一个想法，第一个是对这个典权等等，是否规定为物权法的类型，我认为，有人说有租赁，有担保，见不着了，是过时的，怕这个人把这个权力典当了，收不回来了，使别人失去一些财务，有可能担心农民流离失所。因为中国在一系列的法律中，中国利用农村土地承包权不让它流转，目的是在于固化的土地上，不希望农民进入城市，法律永远不能脱离政策，因此土地能不能流转，是与共产党治理国家的政策有关系。因此对于是不是规定土地使用权能否流转不是权力本身的问题，而是法律的特性。因此这一部分，对于法学家而言，对于政策不是法学家的角色，对于民主角色的问题，法学家不比更多人有发言权，在于用逻辑的，前后一贯的，以及法学家适用的角度说出而已。物权行为，这个东西对我来说你怎么保证人，你怎么告诉人这方面有权力，你应该承认这个权力就可以了。至于是什么模式，我觉得这个东西没有很大的意义，而且讨论物权属的问题，对于中国的立法而言，第一，大家要抛开政治，有些东西学者是有发言权的，有些东西学者并非有发言权。第二，如果经过民主决议决定下来的事情，那好，法学家要精确地描述权力之间如何登记，如何把权力人，权力受让人等等，把这些问题描述清楚。如果进入了诉讼，债权没有确认那怎么有抵押权。如果按成效讲，在台湾债权和抵押权分开了，像债务和流转抵押权一样，这不仅仅是一个法律条文，你造成了抵押权能否和债权分离，这个都没说清楚，我认为这个应该是法学家应该关注的。
我的话完了。
许冰梅：谢谢耿博士的精彩点评。接下来进入下一单元，由经济法教研室的主任曾筱清教授主持。
曾筱清：今天圆桌讨论进入到第四个议程，就是所有权的主题。我不再多说，直接请主题演讲人吴光明教授做演讲，大家热情欢迎。
吴光明：主持人，两岸学者、同学大家晚安。
今天我们谈物权，会谈到不动产。不动产在台湾有一个规定，还有土地法，还有规定权力，在我看来不动产的问题，因为你有登记的情况，今天我讲了不动产，认为是不动产，实际上登记在别人的名字上，那卖给我。第二个状况，我们讲不动产很贵，没有错，但是你知道一个电脑设备，那个价值比不动产还贵，所以我今天的重点是放在动产上。那就想到今天到底是保护所有人还是什么？今天讲所有权，尤其是讲动产，我今天是善意地取得了，买过来以后，假如说很抱歉，你弄错了，那我才抱歉，我是善意取得。同样除了动产商业取得以外，接下来的问题就是我们讲的直选的问题，那动产职权的状况也是一样的，我讲一个状态，结果是在别人占有中，设定一个动产职权，我占有了，那说很抱歉了，我说我才很抱歉，我是善意取得。所以这样的问题也不会很复杂，第三个我们的报告中也提到抵押权也是这种状况，我讲所有的汽车拿到我这里修理，我说修理好了以后请拿走，为什么？那我是善意的留置权。你今天不把修理费募捐的话就不能带走。那是动产的进额，有一个人有职权，这个职权当然是讲移转占有的，就是动产职权。假设后来发生一个留置权的话也是一样，也是比较单纯的。故意转占，有时候我觉得台湾民法要学这个，正好今天有一套西装，我的裤子要修改，我的上衣要修改，这个很麻烦，大陆这边说制造一套整套的西装，那不是很好，可以把问题解决，为什么没有这样？因为我的报告里面后面会提到。其实刚才谈的台湾跟大陆两方面的比较，台湾的讲法是例外的地方，大陆的也是。台湾在这样的规定里面也讲除了这个没有别的吗，可能有第三者的方法，可以以自己的方式占有，那可能是很多种。所以一个一个地列举状况。除了这个例外，我们另外还有一个例外，大陆这边也有规定，比如说讲善意取得是什么状况，当然很多了。如果真的有的话，底下的条件是例外的。所以有合理价格补偿，有偿转让。
我刚举的例子，甲他有一个动产，但这个动产是已占有中，乙卖给我，我如果没有合理的价格，或者是我用什么其他的方法的话，或者是我这样主张善意取得，好像也不太公平。所以我希望这一点加进去。
刚才谈到，我们今天有一个民法，而且在谈占有，今天假设甲有一个机器设备，然后他要赚钱，他用他的机器设备移转占有给乙，然后乙就拿到了职权，很抱歉，这个机器是干什么用的。所以动产职能慢慢多了，可能会觉得不符合工商需要。所以在台湾有一个动产担保交易，谈到的完全都是动产，而且是不占有担保权，那不占有担保权只有三种。实际上这三种很好，不过刚才报告的时候大家也听到了，担保很好，所以有人说那好，就加一个。美国融资性租赁很好，那怎么样？今天我是银行的，你是企业界的，你看上什么设备买过来，这个地方就看出了你企业的需要了，库出金额会更好，可以当那个费用了。他每个月可以有很多资金，所以可以有一些费用。也有人认为我买过来机器可以折旧。
我今天的报告里面还提到台湾的物权法里面德国式的民法，得到了英美法的冲击，还有信托法的冲击，所以就使台湾融合了。我们今天有一个移转占有的职权，来了，又来了一个，要加到什么时候，这个时候就用优先的方法来解决。所以台湾的民法就是这样的。这样的一个冲击以后可能就要想办法调整，那当然刚才也提到为什么要选择那么多的担保模式担保呢，我说是让与担保，那个时候我提到1992年的时候，其实我学了法律，1967年就开始学法律，但是我到1992年，因为我那时候是先当律师，1978年就在学校兼课。我的学生提到今天银行界如果没有竞争的话，那金融产品就不要说了。后来我提到，如果将来银行开放的话，那么可能将来竞争了很多金融产品就出来了，以后台湾的银行申请18家，开放了15家，到以后多得不得了，还用了很多特别法解决。所以后来就合并，合并了以后还要再合并。所以这些问题，有一些问题我们是用民法解决，有一些问题是放在特别法解决。所以像这样的运作模式，就是说我就在报告里面提到英美法的借鉴，台湾的这种冲击已经出来了，当然我们也提到传统的移转占有的职权已经没有那么好用，然后不移转占有担保权，这个部分受到冲击。第二个，我刚才讲1966年的时候，那时候动产担保，我们前面提到，今天如果是甲把机械设备不移转占有给乙，那甲还是占有中，那很抱歉，你违反了担保规定，那是要受处罚的。我们大三的时候老师就讲这是分不清楚的。那不移转占有怎么办？就要登记，所以就要有登记制度。我们原来说登记担保，这部分的规定是很完整的，然后很多的登记机关出现了。我想讲的，他今天拿一个机器设备跟我借钱，只要有书面就生效，但是要登记才能对抗第三人，如果他违反规定，你可以去坐牢。这样的规定就不需要登记调查了吗？那真是债权人的疏忽。今天真的反过来，我要想办法让你履行契约，期限满以后，你来还本金，而不是说借多少都可以，只要你违反了规定就坐牢吧。所以这个规定，欠债还钱是民事问题，这个部分在修正草案的时候拿掉了。另外从经济社会来看，我们说为什么我调查了之后都可以不要，刚才的报告几位学者都说得很有意思，我们可以针对调查，这部分应该做一些工作。
因为时间的关系，我就说大陆的立法海阔天空，瞻前顾后，要多思考，定出来以后大家来遵守。因为台湾修订法律的时候真的受到了一些损失。时间的关系就到这里。谢谢。
曾筱清：非常感谢吴老师，用生动的语言，给了全面的信息，对台湾的制度设计里头做了一个全面的介绍。我觉得听了吴老师的演讲，应该大家每个人都有自己个人的收获，非常感谢吴教授，下面请常教授给我们做一个点评。
常鹏翱：非常高兴，坐了一下午终于有机会发言了。刚才听了吴教授的发言受益匪浅，信息量很大，题目也是非常深刻的一个题目。我的点评不是点评，是借着吴老师的发言做出自己的感想。今天下午听了几个小时的发言，感觉大家在很多问题上有交锋，有争论，怎么来的呢？就我目前而言，我们学界可能在三个方面可能还有所欠缺，导致我们很多问题争论不清。第一个就在历史的回溯上面，物权法从什么地方来的，来自德国。但是我们国家目前看到的物权法，或者是我们在使用物权，包括与物权相关的规则又是从哪儿来的？它不是来源于德国，而是用了德国法的种子，借了日本法的生气，孕育出来了现在看到的术语和规则。正是因为这样的假设，使得原生地的规则迷失了，不知道我们在说什么。我非常赞同尹飞的一个话，就是一个基础什么时候健全不知道，我们都谈物权，可能你说的物权和我说的物权不是一回事，这个问题存在。这个问题也同样存在在善意取得上面，我们知道善意取得是一种动产，在热卖和发展的过程中引发出来一个不动产的保护，后来不动产与动产合二为一，最后体现在德国法中。而恰恰是通过日本民法强调了不动法的善意取得，所以在我们的教科书中大家都看到了动产所有权的善意取得，而且把善意取得当作动产所有权的特殊取得方式。为什么大家感到很惊讶？我想大家缺少的就是历史上的回溯，这样缺乏的还是比较分析。我说的比较分析，可能是大家常见的各种方法，但是我说的比较分析不是通常文本的比较分析，而是更倾向于法社会学，或者是更多的是社会学意义上的分析。刚才吴教授提到赃物的善意取得，我想大家看到各种民法典的规定可能是不一样的，但是规定不一样并不影响到它的实际，不影响到它的判例。如果我们拿到判例实施的时候，可能是一样的。因此我想到到目前比较分析的时候，我们应该不能光把眼光放到规范上面，不能光放到法条上面，可能还要看一看背后到底是什么，同时我们不应该光放到价值判断上面。今天下午很多学者都在谈交易安全，什么是交易安全，这是一个问题，如果把这个问题当作是一个目标的话，他可能会像黄河一样会拐弯。那么什么是交易安全？实际就是价值，价值问题很重要，但并不是绝对的惟一的重要，除了价值之外还有事实，我们必须做事实的考量。尹飞和建设部的官员做的就是事实的考量。这一块儿也是我们缺乏的。
第三个还是我们本土的，我们说物权法，可以谈德国，可以谈日本，可以谈台湾，但是没有收获。吴老师的感受和我们的感受，我们看到了同一个现象，但是感受不一定是一样的，这就是我们生活在不同的地域，而不同地域的人就像一方水土养一方人，怎么通过自己看到自己身边的事情，确实别人的经验只能起到借鉴参考。我们不能因为英美法的规定，就说这是我们的，肯定不是，我们拿来的时候要衡量本土最大的制约要素是什么，尹飞下午给我们提到了非常观点的一点，就是在我们目前我们这个国家他的自由度在哪儿，特别是财产的自由读在哪儿，这可能是我们非常关注的一个大的制约因素，因为这个制约因素导致了西方的民法，或者是台湾的民法跟我们大陆的物权法是不一样的，如果是一样的话就麻烦了。
这是我借助吴老师的题目扩充的几点，非常笼统的想法，请各位批评指正，谢谢大家。
曾筱清：谢谢常博士的精彩演讲，非常感谢。我这一部分就到此结束。
郭锋：咱们说遵照程序，虽然说时间比较紧迫，大家肚子也饿了，但因为有自由讨论的程序，还是提供一下。
杨家燕：非常宝贵的一次学习机会，有点体会和感想。
今天坐在这儿，首先感谢9001诚信金沙，有这样一个学习的机会，今天下午的讨论很有深度，台湾专家学者的真知灼见，这种形式非常好，学习到很多东西。第二我感觉到有点消化不良，为什么呢？因为我说咱们坐的绝大多数都是法人、法理，非常专业，而且不管是说台湾的学者还是大陆的专家，都是在这些研究方面比较顶尖的，我回去多吃点健胃消食片，好好消化。第三，听了这么多人的研究，吸取了大家的智慧，对我有很大的帮助。我觉得对于我们来说主要是对于房屋的产权登记，因为大家知道大陆的房子和土地绝大多数是分别登记的，我们建设部主要是对房屋的产权登记，明年也有立法的计划，要进行修订，在修订的过程当中一个要结合物权法立法的趋势衔接，同时可能因为中国的一些具体情况，实践当中可能还要考虑具体的问题，所以我们也是想在更加关注理论和实务的结合，相信理论是灰色的，而生命是绿树常青，把理论用在实践当中会更意义。也许我们不懂那么多法学的理论和高深的观点，但是想确实在实践当中也碰到了很多问题，正好台湾的专家都在这些，我就讲点实践当中三个方面的问题：
第一，上次我们也有台湾的学会到我们部里里面交流台湾预售的制度问题，台湾的预告登记是不是要做，怎么解决这个问题。
第二，我们国家也出台了信托法，也规定以房地产作为信托的话，有法律法规要求登记的也要进行相关的登记，因为有一个扩展的问题，想了解一下初步了解的，咱们台湾地区有信托登记，怎么个登记法？信托登记的性质是什么？什么要件？从实务方面了解一下。
第三，最高额抵押。现在虽然在内地很少，但是在一些城市碰到了这样的问题。最高额抵押怎么登记？咱们都讲抵押合同是重合同，主合同，之前还没有一个特定的债权债务关系，怎么登记？因为银行过去是对企业授信的额度，你的额度下有一些不确定的债权，在最多抵押的时候是有很多债权的合同，要保证哪些优先？这个不知道怎么来做，当然还有很多问题，包括大陆的按揭，预购商品房抵押的问题，这种抵押是什么样的权力，怎么样登记等等，有很多实际操作中的问题。所以想请教台湾方面的问题。
谢哲胜：在信托法对财产登记的时候是可以对抗第三人的，目前这个登记是规定在土地登记规则的第九章，实际上目前的登记存在一些问题，就是说我们在土地登记部有标识部，在这上面呈现出来了。标识部这个不动产是什么，这样来理解。可是他只是说这个不动产是信托财产。有没有信托专部呢？没有，只是把信托登记的时候把契约书附在后面。这个登记本身跟日本登记不大一样，日本登记会真正写在登记薄上，整理出来登记出来，这个就是我刚才讲的真正办理不动产登记，应该是把它放在，如果是司法部或者是法院可能会比较好，会比台湾在内政部的地震机关比较好。为什么呢？如果如果登记的时候显然会有相当的法学素养，因为一部分官员不是法学的，在登记的时候就有一定的困难。台湾的登记制度有很大的问题，当审查人员发现说不容易审查的时候就是驳回，这样来诉讼。所以说我们目前的登记内容有这样的问题。效率这方面是说在登记对抗，这里有一个问题，就是说因为信托的受托人本身不是相当于所有人，照理来说信托登记之后应该限制某些行为，因为不等于所有人，违反信托本质处分信托财产，那登记机关不主张他处分，那又有了我刚才讲的问题，你如果没有审查的能力，就会造成受托人违反信托本质，侵害到权益人的时候那还是准予登记的。所以在登记机关的部分，我会觉得要慎重地考虑，一方面一种做法是说把登记机关的人员都提高到一定法学素养以上，就丢给法院，或者是丢给司法行政部，将来在登记之后这些纠纷会比较少。台湾要解决承办人也没办法完全解决的问题，所以要建立审查的制度，针对土地补偿制度，造成不应该登记的登记了，造成了当事人损害，要赔当事人的，曾经有一赔就是数亿元的。这个可以做参考。
耿利航：在大陆物权状态下，信托财产隔离是一个政策，财产是对委托人有收益，相当于财产隔离状态。但是在社会信托的时候到底有没有用，你是受托人，第三人受益，那设立信托的时候到底有没有转让？有转让，那第二个一样不一样？如果台湾采取的由审查机关审查受托财产的有效性，地震机关，就是法院有什么权力直接审查？
谢哲胜：这个牵扯的问题指什么呢？受托人有负担，委托人创信托的时候，如果不是受益人，他把原来一部分权力移转给受托人和受益人，我们在理解信托里面要特别注意，这是一种质的分割。所以这个东西就是说你要用所有权的概念去形容的话，那他不等于所有权，因为所有权人可以自由地处分收益，授权人权力不等于所有权，这是一种质的切割。我们物权法也在所有权上面，可以有物权。
耿利航：那到底是哪一种，前一种英美法同样存在，那应该是完全分离的。
谢哲胜：现在最主要的，如果在我的看法我认为应该采取分级对抗，就解决了这个问题。我们现在是采取登记生效，就有了一个问题，变的是两次登记，所有权登记，然后再信托登记。我们采取所有权移转，所以现在办物权登记的时候新办物权所有权登记。当事人的意思是办理信托登记，如果产生效益，必然是说当事人虽然是要信托登记，可是你变成所有权登记，那就违反了当事人的期待，也不符合公平原则。你没有进行信托登记，那如果说有一个善意的第三人，他跟受托人买了，那当然他是受公信力的保护了，但是你如果说有信托登记，那理论上就没有主张是善意第三人，那可以查阅登记薄，你是信托财产。那受益人可以追及这个财产的所在和主张它的权力。所以确实就是说因为我们在信托法，信托法本来就是英美法的一个产物，日本、韩国既受英美的信托法的影响，台湾在起草的时候又参考日本和韩国的。应该说在立法的时候没有想那么多，但是为了解决这个问题就变成所谓的双重登记，也是所有权登记，也是信托登记。之所以没有完全解决，是因为承办人没有正确了解这个信托登记本身赋予受托人什么样的限制，他没有办法精确地掌握。
陈荣隆：最高限额抵押最高额度是多少，和抵押人是不一样的。至于内容，里面都是写着享有契约，现在我们修正草案是希望要促进登记，也就是说后面有一个附件，必须附在里面。所以不是让他查契约。
杨家燕：债权登不登？
陈荣隆：结算之前产生问题。
吴光明：另外一个部分，台湾的登记等于是两个，买方和卖方两个。另外一种如果两边有争执的话，那当然就打官司，打赢的，用判决书登记，打输了就不能登记了。在预售部的登记，预售是这样的，尤其是最近涨上来了，所以很多人买不起。那用预售买卖，你一推出来我就买。今天盖房子，那个时候还没有盖起来，每个人都交钱，就有了起照人，当什么都检查完毕了，水电都通了，那就起照。这样的一个分配，在这种状况之下风险就很大，建设公司倒掉就完了。另外就是说建设公司很赚大钱，土地一买过来，都还没有建成，广告打出来，也没有工程，每个人都来登记，一直收钱。
杨家燕：能不能做登记？还只是合同吗？
吴光明：房子是50部，那能不能做，所以今天这个地方就有一个东西，为什么我们讲说预售要投机，一方面是比较便宜，等它盖完了就买不到了。事实上这是很聪明的方法。
杨家燕：什么叫起照人？
吴光明：就是开发商，如果50个人来买房子，那就用50个人的名义去申请。这个就是有一点点债务的关系，不是物权的关系。所以这个时候就会考虑到最好让银行介入。
陈荣隆：在台湾早期预售房屋是这样做的，早期的开发商一毛钱都不用出，他只要找到地之后，跟地主签合件，早期建筑商是比较强势的，大概是6：4，所以等于没有取得土地成本。接下来就是预售了，买房的时候要有签约金，有头期款。那我用这些钱挖地下室，那你交到底钱，盖到一层的时候家多少钱，所以从头到尾一毛钱都没有出。后来建筑商发现盖房子风险是低的，因为他所有这些东西都透过期货的概念先消化掉了，我把劳工找好了，钢筋用到什么也买好了，我水泥也买好了，沙子也买好了，这些都没有危险了。土地价格提升了，那这种情况我是安全的，客户是危险的，其他的费用高达45%。房子我用了吴教授的方法，我是跟你合建起来的，你把我的税审掉了，是合建的，不是我卖给你的，所以买的人就直接卖给他了。我们台湾不是分期分的，施工期间都不付钱，到了房子盖好之后，过户完了，这时候其他的客户就到银行抵押支付了。所以现在台湾买楼房是安全的，非常非常安全的，房子付了一小部分，比土地还便宜。
郭锋：这个问题讨论到这儿，限于时间关系，本来还有很多老师要发言，但是因为要吃饭了，快七点了，就到这里。最后我也不做什么总结了，大家都说了，最后再一次以热烈的掌声感谢台湾的学者做精彩的报告。
